|
BARNETS BÄSTA VID VÅRDNADSTVISTER
En uppsats i rättsvetenskap av Wojtek Wybraniec 2000-01-05 INNEHÅLL 1.1 Bakgrund Varje år separerar drygt 25.000 föräldrapar. För det mesta kommer dessa överens vad det gäller de gemensamma barnen, men en del av dessa gör det inte. Enligt statistik från statistiska centralbyrån gav domstolarna under 1991 utslag i 2.910 mål rörande vårdnad av barn, 1993 var antalet 3.137 och 1995 avgjordes 3.754 mål. I sjuttio procent av alla vårdnadstvister tilldöms modern vårdnaden. I tjugo procent av fallen tilldöms mannen vårdnaden och i 10 procent görs bedömningen att gemensam vårdnad fortsättningsvis är lamplig. Omkring 350 000 barn i Sverige lever skilda från någon av sina föräldrar (Projektrapport från Socialstyrelsen, Oenighet om barnen - vad gör socialtjänsten?). I proposition 1997/98:7 föreslås huvudsakligen att det i föräldrabalken skall införas ändringar som betonar vikten av samförståndslösningar mellan separerade föräldrar, samt att en möjlighet för domstolen att döma till gemensam vårdnad mot att en part motsätter sig en sådan ordning skall införas. Syftet med bestämmelserna är att främja goda förhållanden mellan barnet och båda föräldrarna. Ett gemensamt rättsligt ansvar anses bidra till detta. Tilltron till att gemensam rättslig vårdnad skall förena parterna synes således stark hos lagstiftaren även om det ännu är oklart om det är överensstämmande med verkligheten 1.2 Föräldrarnas/parternas syn på barnets bästa Vad som menas med rekvisitet barnets bästa är dock höljt i dunkel och det verkar mer eller mindre vara en omöjlig uppgift för domstolen att avgöra vem av de tvistande parterna som är bäst lämpad att handha det juridiska ansvaret för det gemensamma barnet, eller i vilka fall gemensam vårdnad kan komma ifråga när två tvistande föräldrar inte kommer överens avseende vårdnaden. Problemet ligger i att bedöma vad som egentligen är bäst för barnet. Därvid ställs man inför en rad andra problem. Först och främst är det inte utrett vad som egentligen menas med barnets bästa. Det finns i propositionerna endast mycket vaga ställningstaganden för att reda ut begreppet. Det andra problemet är att det rent processuellt är omöjligt att avgöra vilka påstådda fakta domstolen skall ta hansyn till. Det fi! nns inga beviskrav i påståendena som de stridande parterna vid förhör framför inför domstol. Någon gång kan sanningsförsäkran aktualiseras men det är knappast utrett huruvida påståenden under vidstående har en verklighetsförankring eller vilken grad av sanningshalt dessa innehåller. Ett annat problem och kanske det viktigaste är att hela processen avseende vårdnad tycks handla om föräldrarnas oförmåga att hantera en konfliktsituation som berör deras mellanhavanden mer an att det handlar om vad som är bäst för det gemensamma barnet varvid barnet blir till ett vapen, ett maktmedel för att lösa den konflikt som egentligen ligger till grund för vårdnadstvisten. Inte minst är frågan om vilken inverkan en dom som ogiltigförklarar en förälderns kompetens som vårdnadshavare har för inverka! n på det faktiska samarbetet emellan dem. Man ställs därvid inför en lang rad frågor. Vad är det som får en förälder att stämma den andre, är det verkligen en övertygelse om att man som förälder är bäst lämpad att ta hand om det gemensamma barnet eller finns det andra bakomliggande orsaker? Är det verkligen möjligt att på ett rationellt sätt tanka på vad som verkligen är bäst eller handlar det om en konfliktsituation dar den stämmande parten skall "hämnas" på sin f d partner. Eller är det så att det i mångt och mycket handlar om en ekonomisk fråga dar den som tilldöms vårdnad och boende åtnjuter avsevärda ekonomiska fördelar, alltså, är systemet utformat så att det uppmuntrar till ett domstolsförfarande för att trygga den egna ekonomin? När det sedan gäller själva utredningen kring frå! gor om vårdnad finns också en betydande mängd frågeställningar. Vilka är de inblandade parterna vid en utredning och på vilket sätt sker denna? Vilken betydelse tillmäts utredningsmaterialet för domstolens ställningstagande och vilken betydelse för ett avgörande har den faktiska processen i domstol. Varför råder det sedan en sådan snedfördelning mellan könen när det slutligt fälls ett avgörande i domstol varvid det mestadels är kvinnan som tilldöms vårdnaden i de fall där inte gemensam vårdnad kan komma i fråga. Är det så att det är kvinnan som i allmänhet är bäst lämpad att ta hand om barn eller finns det andra orsaker. I svensk rätt skall alltid det som är bäst för barnet komma i främsta rummet när ett ställningstagande avseende vårdnaden om ett barn skall göras och därvid ställs de avgörande frågorna nämligen vad menas egentligen med rekvisitet barnets bästa, på vilka grunder gör domstolarna sina ställningstaganden, alltså vilket utredningsmaterial ligger till grund för ett avgörande och inte minst vilken roll har barnet i processen och i vilken mån tar domstolen hänsyn till barnets vilja? Det är fortsättningsvis främst dessa frågor som jag skall utreda. Som jag inledningsvis nämnde är en vårdnadstvist oftast en fråga om föräldrarnas oförmåga att hantera ett problem som de har dememellan. De flesta föräldrapar kommer ju trots allt överens om vårdnad och boende men i de fall där de inte gör det är det inte ovanligt att den ena föräldern använder sig av barnet som påttryckningsmedel för att själv hamna i en bättre förhandlingssituation t ex vad det gäller den gemensamma bostaden och därtill hörande bohag. Enligt psykologen Bente Öberg är det den vanligast förekommande konfliktsituationen. Det är vidare oftast kvinnan som stämmer mannen och det är knappast en vetskap om lagtextens rekvisit barnets bästa eller vad som verkligen är bäst för ett barn som är den utlösande orsaken till stämningen utan, enligt min personliga uppfattnin! g, en slags ägandetanke om det egna barnet. Jag menar att mammorna ofta ser barnet som sin "ägodel" kanske därför att de faktiskt har burit på barnet i en avsevärd tid under graviditeten. Jag pratar nu av egen erfarenhet men kan på starka grunder misstänka att det i stridens hetta emellan föräldrarna inte sällan uttalas att "jag skall se till att du aldrig mera skall få se barnet". "Jag skall stämma skiten ur dig för vad du gjort mot mig" alltså uttalanden som inte har någon som helst relevans för vad som är bäst för barnet. Det är istället ett hämndbegär p g a den egna besvikelsen över en relation som gått i kras. Också vetskapen om att den vinnande parten tilldöms underhåll från den andra föräldern, samt oftast en kvarsittanderätt till den gemensamma bostaden i de fall dar föräldrarna sammanbor! verkar vara en bidragande orsak till stämningsbenägenheten. Man skulle naturligtvis skriva om fler hypoteser och liknande exempel men att barnets bästa ligger i det främsta rummet vid separationen och med den följande stämningen avseende vårdnad är knappast orsaken. De föräldrapar som ser som sin viktigaste uppgift att göra separationen så smidig och smärtfri för sina barn hamnar aldrig inför domstol utan genomför en sådan i samförstånd. Alltså vill jag påstå att det i ett inledningsskede, alltså när en stamningsansökan lämnas in, inte egentligen finns en tanke från föräldraparens sida om vad som är bäst för barnet utan det egna intresset kommer därvid i främsta rummet. 1.3 Barnets bästa utifrån lag och doktrin Det finns ett antal olika doktriner som berör barnets bästa. I FN:s konvention om barnets rättigheter från är 1989 som i Sverige trädde i kraft den 2 september 1990 (barnkonventionen) uttalas i artikel 3 att barnets bästa skall komma främsta rummet i alla frågor som berör barn. I artikel 7.1 fastslås bl.a. att barnet har rätt att bli omvårdat av sina föräldrar. Artikel 9 stadgar att konventionsstaterna skall säkerställa att ett barn inte skiljs från sina föräldrar mot deras vilja, utom i de fall då ett sådant åtskiljande är nödvändigt för barnets bästa. Ett sådant beslut kan vara nödvändigt t.ex. vid övergrepp mot eller vanvård av barnet från föräldrarnas sida eller då föräldrarna lever åtskilda och beslut måste fattas angående barnets vistelseort. Alla! berörda parter skall beredas möjlighet att delta i förfarandet och att lägga fram sina synpunkter. Konventionsstaterna skall respektera rätten för det barn som är skilt från den ena av eller båda föräldrarna att regelbundet upprätthålla ett personligt förhållande till och direkt kontakt med båda föräldrarna, utom då detta strider mot barnets bästa. Av konventionens allmänna principer följer att staterna också har en skyldighet att underlätta denna kontakt (art. 4 och 7). Enligt artikel 12 skall Konventionsstaterna "tillförsäkra det barn som är i stånd att bilda egna åsikter rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör barnet, varvid barnets avsikter skall tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad" Eftersom jag i denna uppsats berör barnets bästa ! främst ur ett vårdnadstvisträttsligt perspektiv har artikel 18 också stor relevans. Vi kan läsa att "Konventionsstaterna skall göra sitt bästa för att säkerställa erkännandet av principen att båda föräldrarna har gemensamt ansvar för barnets uppfostran och utveckling. Föräldrar eller i förekommande fall, vårdnadshavare har huvudansvaret för barnets uppfostran och utveckling. Barnets bästa skall för den komma i främsta rummet". Den närmare innebörden av rekvisitet barnets bästa finns däremot inte omnämnd i denna konvention. FB 6:2 a § Barnets bästa skall komma i främsta rummet vid avgörande enligt detta kapitel av alla frågor som rör vårdnad, boende och umgänge. Vid bedömningen av vad som är bäst för barnet skall det fästas avseende särskilt vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Risken för att barnet utsätts för övergrepp, olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars far illa skall beaktas. Lag (1998:319). Så lyder portalparagrafen i Föräldrabalkens 6 kap där det främst stadgas att barnets bästa alltid skall komma i främsta rummet. Vidare stadgas att frågan om nära och god kontakt med båda föräldrarna (FB 6:2a 1 men) skall ges en särskilt framträdande plats vid domstolens prövning av vad som är bäst för barnet. Det betonas i förarbetena till lagstiftningen att frågan om barnets bästa måste avgöras i varje enskilt fall utifrån en bedömning av de individuella förhållandena (se NJA II 1998 s 245) Bestämmelsen kompletteras ytterligare med att rätten vid bedömningen av frågor om umgänge skall beakta risken för att ett barn utsetts för övergrepp eller olovligen bortföres. (FB 6:2 a 2 st. 2 men) En annan aspekt av rekvisitet barnets bästa är vad barnet självt anser vara bäst (FB 6:2 b §), alltså barnets rätt att komma till tals. Enligt förarbetena till 6 kap. Föräldrabalken är det ytterst domstolens uppgift att utröna om barnet har en bestämd uppfattning och har nått en sådan grad av mognad att dess önskemal bör respekteras. Domstolen bör i allmänhet följa barnets önskan då det är bäst för barnet. När infaller då denna mognad? Högsta domstolen har i ett mål (NJA I 1988 sid. 448) gällande vårdnaden om en snart 13-årig pojke med normal utveckling motsvarande hans ålder, slagit fast att hans synpunkter skulle tillmätas stor betydelse i vårdnadsfrågan men konstaterade också att pojken inte uttryckt en sådan bestämd uppfattning att den kunde tillmätas en avgör! ande betydelse i målet. Emellertid har barnet inte någon egen talerätt eftersom det i en vårdnadsprocess normalt sett är föräldrarna som är parter och därför har talerätt. Enligt förarbetena till 6 kap. Föräldrabalken (prop. 1981/82:168 sid. 66) är det domstolens skyldighet att utreda om barnet har en egen uppfattning i vårdnadsfrågan. Om barnet därvid har en bestämd uppfattning och har nått en sådan grad av mognad att dess vilja av den anledningen skall respekteras, bör domstolen i allmänhet följa dess vilja. Samtidigt sägs i samma proposition att barnet inte under några omständigheter skall behöva att ta en direkt ställning mellan föräldrarna i ett vårdnadsmål. Därför skall dess vilja framkomma genom att rätten uppdrar att socialnämnden, eller annat organ, att genomföra en sådan utredning. Det konstateras vidare (prop. 1997/98:7) att behovet av kontakt med föräldrarna kan variera under åren (se NJA 1989 s.335). Man motsäger detta däremot genom konstaterandet att det i de fall dar föräldrarna inte bor tillsammans inte alltid är till barnets bästa att umgänge kommer till stånd med den föräldern som barnet inte bor tillsammans med, eftersom det är barnets bästa och inte förälderns intresse som skall komma i främsta rummet. Det innebär att en förälder inte har någon absolut rätt till umgänge med sitt barn och att det i sa fall inte skulle vara bra att för barnet att träffa bada sina föräldrar (se bl.a. SOU 1979:63 s. 81 f. och prop. 1981/82:168 s. 43f). FB 6:1 Barn har rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran. Barn skall behandlas med aktning för sin person och egenart och får inte utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling. Lag (1983:47). Möjlighet för barnet att få omvårdnad, trygghet och god fostran ses idag som ett barns grundläggande rättighet (FB 6:1 1 men). Barnet har rätt till behandling med aktning för dess person och egenart (FB 6:1 2 men 1:a halvan) vilket innebär att hänsyn och respekt skall visas för dess individuella egenskaper. Barnet har också rätt till allt mer tilltagande integritetsskydd i takt med stigande ålder. Risk för kränkande behandling såsom kroppslig bestraffning (FB 6:1 2 men 2:a halvan) Den som har vårdnaden om ett barn ansvarar för dess personliga förhållanden och skall tillse att barnet får omvårdnad, trygghet, tillsyn och en god fostran men även tillse att barnet får en tillfredställande försörjning och utbildning. I vårdnadshavarens rättigheter / skyldigheter ingår även att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter. Om barnet står under vårdnad av två personer skall dessa utöva sina plikter i samråd. Vårdnaden om ett barn består tills barnet fyller arton år. Förut var rekvisitet vårdnad synonymt med boende medan man nuförtiden skiljer på begreppen. Man befarade inför den nya lagstiftningen att gamla vårdnadstvister skulle ersättas av boendetvister men det har hittills inte märkts i någon större omfattning. Det kommer dock sannolikt att bli så om HD skulle göra det ännu svårare att få ensam vårdnad men det är en försiktig tolkning. Jag tror istället att vi alltjämt kommer att få vårdnadstvister men att dessa blir ännu mera uppslitande för de inblandade parterna eftersom det i rådande ordning gäller att göra det mesta man bara kan av de rådande oenigheter som finns för att ha en minsta chans att få ensam vårdnad (se kap 1.6 samt 1.8). På vilka grunder gör då domstolarna sina ställningstaganden när det gäller frågor om vårdnad? Utredningsmaterialet är i allmänhet omfattande innehållande en dokumentation av föregående samarbetssamtal mellan föräldrapar som inte kommer överens samt en utredning, dels utförd av familjerätterna eller socialnämnden eller båda två, dels expertutlåtanden t ex av en psykolog. Det saknas idag regler för hur en sådan utredning skall bedrivas rent metodiskt. Barn får emellertid enbart höras inför sittande rätt om det är uppenbart att det inte tar skada av ett sådant förfarande (6 kap. 19 § tredje stycket). Hur en sådan utredning i praktiken sedan skall genomföras är däremot inte reglerat i lag. Det har genomförts en undersökning av fem kommuners sätt att genomföra dessa (projektrapport från Socialstyrelsen, Oenighet om barnen - vad gör socialtjänsten, från februari 1992) och dess slutsats &au! ml;r i huvudsak att undersökningarna ofta är välgjorda men säger väldigt lite om föräldrarnas sätt att utöva omsorgen om sina barn. Dessutom har utredarna ofta bara träffat barnet vid något enstaka tillfälle och ibland inte alls! Ett annat problem torde vara att det i ovan nämnda utredningsväsenden mestadels arbetar kvinnor varför risken enligt min uppfattning torde vara en partiskhet till förmån för kvinnorna. Problemet har inte diskuterats i någon nämnvärd omfattning vilket förvånar mig. Man tycks ha bortsett från det faktum att det fortfarande existerar stora jämnställdhetsproblem i samhället. Att män och kvinnor rent sociologiskt intar olika ställningstaganden till samma problematik är knappast någon nyhet ej heller att vi skiljer oss avsevärt åt vad det gäller perception. Det borde därför vara ett rimligt antagande att vårdnadsutredningen inte kan genomföras på ett opartiskt sätt om ej båda könen deltar i en genomförandet av en sådan. "Frågan om vad som är bäst för barnet grundar sig alltid på en bed! ömning. I vårdnadstvister har barnets föräldrar, som borde ligga närmast till, olika uppfattningar om vad som är barnets bästa. Uppfattningarna kan också variera mellan domstol och socialförvaltning och t.o.m. mellan olika domstolar." (Britt Louise Marteleur-Agrell, Sveriges Advokatsamfund, 1997/98:LU12). I syfte att få föräldrarna att i möjligaste mån komma överens i frågor avseende barnen finns för rätten ett medel att tillgripa nämligen ett förordnande om samarbetssamtal. "Samarbetssamtal syftar till att föräldrarna skall bli överens i frågor om vårdnad m.m." (prop. 1997/98:7) Ett förordnande är dock inget tvång för domstolen att utfärda och ej heller är samarbetssamtalen obligatoriska. Man har hittills inte heller ansett att nödvändigheten av kravet på delaktighet i samarbetssamtal varit motiverat för att erhålla rättshjälp. Personligen anser jag att samarbetssamtal dessvärre ofta blir till ett medel för att framhäva att enskild vårdnad är att föredra: eftersom samarbetssamtal havererat eller aldrig kommit till stånd är det på den grunden bevisat att enskild vårdnad är att föredra. Vem som sedan varit orsaken till att samarbetssamtal ej kommit till något resultat tar rätten sällan hänsyn till, eftersom det ej längre kan hänföras till rekvisitet barnets bästa. "Samtidigt vet vi som arbetar med detta att det finns fall där man inte har gemensam vårdnad bara på grund av att den ene föräldern bestämt sig för att inte gå med på det av skäl som inte har med barnets bästa att göra" (Britt Louise Marteleur-Agrell, Sveriges Advokatsamfund, 1997/98:LU12). Barnkommittén som haft i uppdrag att göra en översyn av hur svensk lagstiftning och praxis förhåller sig till barnkonventionen (Barnets bästa i främsta rummet, SOU 1997:116), säger i sitt slutbetänkande att det är barns behov av omvårdnad och skydd och av respekt för sin integritet samt barns behov av ett varaktigt och stabilt förhållande till sina föräldrar. Föräldrarna tillgodoser inte bara barnets fysiska behov utan också dess behov av kärlek, trygghet och känsla av att behövas. Vidare behöver barnet föräldrarnas hjälp när det gäller att sätta gränser, tolka omvärlden och bygga upp en grundläggande självkänsla och en egen identitet hos sig. Enligt kommittén är forskarna eniga om att kontinuitet i barnets relation till föräldrarna är ett av barns allra mest grundlägga! nde behov. I övrigt har lagrådet (prop. 1997/98:7) ansett att ett precist angivande i lagtext av vad som menas med barnets bästa inte låter sig göras utan risk för att "nödvändig flexibilitet i enskilda fallet går förlorad". Jag konstaterar därvid att vad det gäller utrönandet av rekvisitet barnets bästa inte är mycket som kan utläsas ur varken lagtext eller därtill hörande propositioner. Det till allra största del p g a att "barnets bästa är inget statiskt begrepp. Det varierar över tid och från ett samhälle till ett annat samt från ett barn till ett annat utifrån varje barns individuella situation", (1997/98:LU12). Jag hävdar alltså att barnets bästa är ett in absurdum resonemang. Mycket talar nämligen för att den förhärskande uppfattningen om kvinnans rätt till sitt barn lever kvar vilket tydligt kan ! utläsas från statistik men även ur betänkande av t ex Torgny Persson (Dnr ju1998/3010/L2), där han utan något som helst vetenskapligt stöd säger att: "umgänge för de allra minsta barnen, de under två till tre år, utformas därför bäst om de har ett stadigt boende hos och daglig kontakt med en vårdare samt träffar den andre föräldern tätt, d v s flera gånger i veckan. Från teoretisk utgångspunkt har hävdats att umgängesschemana, som innebar längre tider hos modern, med ett glesare umgänge men över längre tid, hos fadern jämförelsevis skulle vara bättre". Juridiskt sett har jag svårt att se hur man kan basera en lagstiftning med den i och för sig "vackra" föresatsen om barnets bästa som alltid skall stå i centrum vid bedömningen, men kan man verkligen grunda en lagstiftning på ett begrepp som inte kan utkristalliseras? När det handlar om vårdnadsmål påstår jag att det för rätten i första hand är frågan om att bedöma graden av motsättningar mellan föräldrarna och huruvida dessa i framtiden kommer att kunna samarbeta när det gäller barnen, mer än att bedöma vad som är bäst för barnet. När jag nu fortsättningsvis kommer att beröra problematiken kommer jag därför att använda mig av uttrycket "vad som är bäst för barnet" trots att det inte heller låter sig göras på ett enkelt sätt då man ju genast kan ställ! a sig frågan "i förhållande till vad?" Den andra föräldern, någon sorts allmän uppfattning, i förhållande till domstolens uppfattning om vad som moraliskt sett är riktigt eller mindre riktigt? Det finns inga givna svar här men jag skall inte längre fördjupa mig i vidstående utan åter igen konstatera att det för drygt ett år sedan genomfördes en förändring i Föräldrabalken. 1.8 Prejudikat (NJA I 1999:57) Oktober 1998 antogs propositionen 1997/98:7. Den främsta juridiska ändringen härvidlag är att det nu är möjligt för domstolarna att döma till gemensam vårdnad mot att en part motsätter sig sådan ordning samt att det för socialtjänsten blev möjligt att skriva verkställighetsbara avtal om umgänge och vårdnad varigenom vikten av samförstånd betonas. Det finns sedan ändringen infördes i FB två prejudicerande fall där föräldrarna anfört skiftande argument till stöd för sin uppfattning om vad som är bäst för barnet. Jag kommer har att utröna det ena eftersom det är mest relevant för ämnet sedan ändringarna infördes i föräldrabalken (NJA 1 1999:57 se bilaga 1) I samband med äktenskapsskillnad mellan makarna Gonzalo P R och Carolina V P väckte Carolina V P vid Nyköpings Tingsratt talan mot Gonzalo PR och yrkade att hon ensam skulle få vårdnaden om de tre gemensamma barn. Gonzalo bestred och yrkade i huvudsak att vårdnaden skulle tillerkännas honom. TR förordnade interimistiskt Carolina vårdnaden om alla tre barnen. Att gemensam vårdnad (med tanke på vad som är bäst för barnet) inte kunde fungera var enligt Carolina följande. 1. Gonzales har inte någon respekt för henne som person 2. Gonzales dominerande gentemot henne, varvid hon känt sig förtryckt 3. Gonzales hjälper inte till i hushållsarbetet Man kan direkt säga att knappast något av argumenten från Carolinas sida så långt kan kopplas till vad som är bäst för barnet utan här är det föräldrakonflikten som är dominerande i argumentationen alltså huruvida föräldrarna kommer att kunna samarbeta eller ej 4. Gonzales är en sträng fader och ej känslosam gentemot barnen som Carolina 5. Gonzales talar förnedrande om henne inför barn 6. Samarbetssamtal spårade ur 7. Hon har en stor lägenhet och har haft hand om barnen hittills Argument 4 kan inte heller direkt kopplas till vad som är bäst för barnet då man ju kan representera mycket olika stilar av föräldraskap och det ena behöver varken vara sämre eller bättre än det andra. Argument 5 bör också tas med en nypa salt då det inte alls är utrett om det verkligen varit så. Det är frågan om en beskyllning som om den är sann talar emot vad som är bäst för barnet. Argument 6 om att samarbetssamtal spårade ur är inte relevant ur perspektivet vad som är bäst för barnet däremot för argumentet till huruvida föräldrarna kommer att kunna samarbeta i framtiden. Argument 7 är egentligen det enda argumentet som kan kopplas till vad som är bäst för barnet nämligen att om hon haft hand om barnen hittills kan en överflyttning av i vart fall boendet vara olämpligt ur barnets per! spektiv, att hon vidare har en stor lägenhet är ju också bra för barnet men båda argumenten saknar relevans för att utröna vem av dem som bör anförtros vårdnaden. Alltså har vi här att urskönja en skiljelinje, å ena sidan är argumentationen för vad som de facto är bäst för barnet, å andra argumentationen för vad som gör den ena eller andra föräldern mer eller mindre lämplig som vårdnadshavare. Eftersom det nuförtiden är upp till domstolen att avgöra måste man ta reda på graden av konflikt mellan föräldrarna. Härefter följer en beskrivning av barnen och var de hittills mestadels varit bosatta samt en föredragning av utredningen gjord av socialtjänsten som stödjer sakuppgifterna i stort och föreslår att rätten anförtror vårdnaden om alla barnen till Carolina. Även barnens vilja kommer här till uttryck genom konstaterandet att Javiera uttryckt en önskan om att flytta till Carolina men även att utredaren befarar att hon står i en lojalitetskonflikt i förhållande till föräldrarna. Gonzales har i sin argumentation en mera nyanserad och tillmötesgående attityd och enligt Gonzales kan gemensam vårdnad fungera trots att Carolina i och för sig är 1. Slarvig och har svårt med ordningen 2. Carolina har personliga problem, menar väl men förmågan räcker inte till 3. Carolina har ljugit för skolan trots att barnen varit på "äventyr" med henne 4. Gonzales har numera också en stor lägenhet 5. Samarbetssamtal spårade ur p g a Carolina drog ur 6. Carolina vägrar att diskutera med honom i frågor rörande barnen "Beskyllningarna" lyser här med sin frånvaro möjligtvis då han ju måste understryka att konflikten inte är så djupgående att gemensam vårdnad inte kan komma i fråga. I sin argumentation gör han intrycket av att vara den som s a s "ställt till rätta" när det har "kört ihop sig" för Carolina. Argument 1 kan inte kopplas till vad som är bäst för barnet eftersom föräldrarna här helt enkelt är två helt olika människor och att föräldern är slarvig när det gäller ordning har inget med det faktiska föräldraskapet att göra. Ej heller har argument nr 2 relevans till vad som är bäst för barnet då vi ju faktiskt till och från alla har personliga problem som måste övervinnas. Carolina menar ju trots allt väl och om förmågan för tillfället inte räck! er så gör den det kanske imorgon. Argument 3 däremot är ett argument som möjligen har relevans för vad som är bäst för barnet. Det ger aldrig bra signaler om en förälder struntar i barnets skola, ringer och säger att barnet är sjukt och sedan hittar på något roligare. Å andra sidan är det ju min moraliska värdering och objektivt sätt representerar de ju olika föräldratyper så argumentet är egentligen inte heller relevant. Argument 4 har samma relevans som i Carolinas fall. Argument 5 handlar som jag tidigare berörde snarare om att understryka det omöjliga i gemensam vårdnad, det görs bäst genom att en part drar sig ur samarbetssamtalen. I övrigt som i Carolinas fall. Argument 6 slutligen är det som har relevans för vad som är bäst för barnet och vem som skall anförtros vårdnaden. Häri ligger en hel del processuellt (gissningsvis vanligt förekommande) spel. Carolin har genom att dra sig ur samarbetssamtalen visat att det kommer vara omöjligt att samarbeta med Gonzales och trots att Gonzales hela tiden varit tillmötesgående så blir det absurda att han förlorar på det eftersom Carolin redan visat att hon inte kommer att kunna att samarbeta med honom. Detta förstärks ännu mera av hans egna argument om att Carolin vägrar att prata med honom om barnen. Egentligen finns här bara en lägenhet och Javieras önskan om att bo hos mamman som kan kopplas till vad som är bäst för barnet i övrigt handlar argumenten om deras förmåga att i framtiden samarbeta eller vem som skall anförtros vårdnad om nu rätten finner att gemensam inte kan komma i fråga. Mycket tillspetsat skulle man här kunna göra ett schema för den som vill ! ha ensam vårdnad. Vid separationen se till att få med dig barnen då ju längre tid de är med dig desto olämpligare att överflytta vårdnaden och därmed oftast boendet. Det brukar anses vara bäst för barnet. Vägra att delta i samarbetssamtal. Motparten kan då i sin förtvivlan vara hur tillmötesgående som helst men du har ju ändå visat att det inte går att samarbeta med människan. Säg sedan att människan mest legat på sofflocket medan du slitit med barnen och du har visat hur omöjligt det kommer att vara att samarbeta med denne. Så blev det också i detta fall, även om TR hade ett annat ordval, och Carolina anförtroddes vårdnaden om alla barnen som också skall vara stadigvarande bosatta hos henne. Gonzales fick rätt till yrkat umgänge. TR befann att visserligen var båda föräldrarna var lämpliga som vårdnadshavare men p g a rådande samarbetssvårigheter bör vårdnaden anförtros Carolin. TR resonerade inte alls kring frågan vad som var bäst för barnet utan snarare kring hur det hittills hade varit och att det av den anledningen även fortsättnings vis skall vara så. Domen överklagades av Gonzalo som i första hand yrkade han att den gemensamma vårdnaden skulle bestå. Carolin bestred ändring, de hördes på nytt och lämnade i allt väsentligt samma uppgifter. I Hovrättens dom finner man inte heller några resonemang kring principen barnets bästa och Hovrätten kommer till samma resultat med samma argumentation som TR nämligen att det p g a rådande samarbetssvårigheter är lämpligt att anförtro modern vårdnaden om alla barnen. Ändringen i FB berörs mycket kort men inga resonemang förs vidare. Domen fastställdes alltså i sin helhet med hänvisning till "barnets bästa". Gonzales överklagade med samma yrkanden som tidigare och fick prövningstillstånd i HD. Carolina bestred. På uppdrag av HD genomfördes en kompletterande utredning i vårdnadsfrågan. Utredaren anför i utförliga ordalag föräldrarnas ömsesidiga ambitioner som föräldrar deras brister/fördelar, inbördes relationer, problematiken för den förälder som berövas vårdnadskapet, barnen som berörs i ljuset av den problematik som en vårdnadskonflikt skapar, och kommer så småningom fram till att det finns förutsättningar för en gemensam vårdnad (NJA I sid. 456ff) och att "barnen har en hel del att vinna på en mer praktiskt engagerad och delaktig pappa ...tillsammans kan föräldrarna i kraft av ett ökat samarbete ge barnen mer än vad var och en idag förmår att ge dem". HD:s ändrar TR:s interimistiska beslut och förordnar om gemensam vårdnad. I domskälen resonerar HD kring de inledande bestämmelserna i 6 kap FB, alltså bestämmelser som reglerar frågor om barnens rätt till trygghet, god fostran och omvårdnad för att sedan relativt kort konstatera att rekvisitet barnets bästa alltid skall ligga till grund för ett avgörande i vårdnadsfrågor och att denna bedömning måste göras "i varje enskilt fall utifrån en bedömning av de individuella förhållandena (se NJA II 1998 s 245)" och att syftet med den gemensamma vårdnaden alltid måste vara till barnets bästa. Alltså lämnas frågan om vad som de facto är barnets bästa helt öppen. Vidare konstaterar HD att det numera måste lagstiftarens intention att gemensam vårdnad normalt skall ses till barnets bästa om det int! e föreligger särskilda skäl som talar emot en sådan ordning. Vad dessa skäl skulle vara för något sägs inget om och inte heller görs någon hänvisning till förarbetena. Alltså är frågorna om en konflikt mellan föräldrarna är ett sådant skäl och i så fall i vilken grad den påverkar förmågan att samarbeta och var riktlinjen skall dras, också delvis öppna. HD skriver vidare i domskälen att det "visserligen förekommer en del meningsskiljaktigheter men att dessa inte är av ett sådant slag att man inte skulle kunna förordna om gemensam vårdnad mot den ena partens vilja varvid hänvisning görs till förarbetena. 1. Att det knappast handlar om rekvisitet barnets bästa utan snarare att bedöma graden av motsättning mellan parterna har ju framgått med all (o)önskvärd tydlighet. Till största delen beroende på att rekvisitet barnets bästa är en obestämbar sats. Lagstiftaren har ansett att ett precist angivande i lagtext av vad som menas med barnets bästa inte låter sig göras utan risk för att "nödvändig flexibilitet i enskilda fallet går förlorad" (prop. 1997/98:7). 2. Det är vidare domstolens skyldighet att utreda om barnet har en egen uppfattning i vårdnadsfrågan (barnets talerätt). Om barnet därvid har en bestämd uppfattning och har nått en sådan grad av mognad att dess vilja av den anledningen skall respekteras, bör domstolen i allmänhet följa dess vilja (prop. 1981/82:168 sid. 66). 3. Utredningsmaterialet som ligger till grund för vårdnadsprocessen har en avgörande betydelse för utgången i ett vårdnadsmål och därför borde det praktiska förfarandet vid utredningen regleras i lag på så sätt att båda könen skall delta i en sådan utredning. Vad kommer då tvisterna avseende vårdnad och boende handla om i framtiden och vilka frågor kommer domstolarna ha att avgöra? Som tidigare anmärkts (se kap 1.4) har inte vårdnadstvisterna upphört och ersatts av boendetvister. Utrymmet för ensam vårdnad har minskat genom den nya lagstiftningen men det är för tidigt att säga om vårdnadstvisterna minskat. Såsom de nya reglerna är uppställda är fortsatt gemensam vårdnad något av en huvudregel såvida inte mera betydande motsättningar föreligger. Hur klarar lagstiftarens tes, nämligen att föräldrarnas gemensamma rättsliga ansvar för barnet är bäst för barnet, mötet med verkligheten? De skäl som nämns som exempel på skäl för att frångå gemensam vårdnad är brottsliga övergrepp från part mot part samt andra allvarligare handlingar. Vad gäller där det är frågan om övergrepp men där parterna faktiskt kan samarbeta relativt väl detta till trots oaktat de har olika inställning i vårdnadsfrågan. Vad gäller där det är frågan om oenighet avseende bagateller men där samarbetssvårigheterna är monumentala fastän de inte visat sig på så sätt att de kommer i närheten av brottsliga handlingar. Om det som är bäst för barnet ur barnets perspektiv inte är bäst för föräldrarna, är det då verkligen bäst för barnet på sikt? Domstolarna kan helt enkelt ta ställning till om motsättningarna yttrat sig på så allvarligt sätt att de utgör eller närmar sig brottsliga handlingar eller liknande. I så fall ser man främst till det sätt som motsättningarna uttrycks på. Domstolarna kan välja att se till motsättningarnas art snarare än det sätt de uttrycks på. I så fall anlägger man ett mera pragmatiskt synsätt och utgår från om föräldrarnas samarbete fungerar i nuet eller inte och ser mindre på hur svårigheterna kommer till uttryck. Domstolarna kan också använda sig av gemensam vårdnad för att tvinga fram ett samarbete mellan föräldrarna. (RH 1999:13) och då med utgångspunkt från ett mera principiellt fasthållande vid tesen att gemensamt rättsligt ansvar är till godo för barnet göra någon! sorts prognos över hur föräldrarna kommer att samarbeta i framtiden. De lege ferenda kan anföras att det är möjligt att domstolarna borde ha utökade möjligheter att ålägga parterna att delta i intensiva och långvariga samarbetssamtal med större beaktande av respektive parts beredvillighet att medverka till att dessa blir konstruktiva. Utifrån det enda fall som är av betydelse för de mera allmänna tvisterna (NJA 1 1999:57) är det antagligt att domstolarna kommer att få avgöra om samarbetssvårigheterna kommer till uttryck på sådant dramatiskt sätt mellan föräldrarna att gemensam vårdnad är utesluten. Parternas uttryckssätt tillmäts då större betydelse än deras intentioner vilket inte kan sägas vara någon mera tillfredställande lösning.
SFS 1949:381, Föräldrabalken 6 kap FN:s konvention om barnets rättigheter från är 1989 NJA I 1989 s.335 NJA I 1999:57 NJA I 1988 sid. 448 NJA II 1998 s 245 Prop. 1997/98:7 Prop. 1981/82:168 SOU 1997:116, Barnets bästa i främsta rummet SOU 1979:63 Projektrapport från Socialstyrelsen, Oenighet om barnen - vad gör socialtjänsten? 1992) Britt Louise Marteleur-Agrell, Sveriges Advokatsamfund, 1997/98:LU12). Torgny Persson Dnr ju1998/3010/L2 Nr 1999:57 1999-06-17 Gemensam vårdnad har ansetts vara till barnets bästa när inte särskilda skäl talar däremot. 6 kap 2 a och 5 §§ FB. Nyköpings TR dömde 1995 till äktenskapsskillnad mellan makarna Gonzalo P R och Carolina V P. Gonzalo P R och Carolina V P hade därefter gemensam vårdnad om sina barn, Javiera, född 1987, Camilo, född 1991, och Gonzalo, född 1993. Carolina V P väckte i februari 1997 vid Nyköpings TR talan mot Gonzalo P R och yrkade att hon ensam skulle få vårdnaden om barnen. Gonzalo P R bestred och yrkade för egen del, att TR:n skulle tillerkänna honom i första hand vårdnaden om alla tre barnen och i andra hand vårdnaden om Javiera. För det fall TR:n tillerkände Carolina V P vårdnaden om barnen yrkade Gonzalo P R, att han skulle tillerkännas umgänge med barnen vartannat veckoslut från fredag kl 18.00 till söndag kl 18.00 och varje onsdagkväll från kl 17.00 till kl 20.00. Carolina V P bestred Gonzalo P R:s yrkanden såvitt de avsåg vårdnad men medgav dem såvitt de avsåg umgänge. Genom beslut d 5 juni 1997 förordnade TR:n interimistiskt att Carolina V P ensam skulle ha vårdnaden om barnen samt att Gonzalo P R ägde rätt till umgänge med barnen på visst angivet sätt. TR:n (ordf rådmannen Almquist) anförde i dom d 7 april 1998: Carolina V P har i huvudsak anfört: Skälet till att gemensam vårdnad inte kan fungera är att Gonzalo inte har någon respekt för Carolinas person. Hans attityd gentemot kvinnor i allmänhet är att han vill dominera. Carolina har varit förtryckt i deras äktenskap, vilket var en anledning till skilsmässan. Även därefter har han sökt dominera henne. En liten förbättring har skett såvitt avser Gonzalos umgänge med barnen. Detta ägde tidigare rum bara sporadiskt. Hon vill att Gonzalo skall ha tät kontakt med sina barn. Hon gör härvid allt för att bortse från motsättningarna mellan parterna. Hon har försökt men misslyckats att få en fungerande relation till Gonzalo. Hon tycker mycket illa om att han talar kränkande och förklenande om henne i Javieras när! varo. Hon har ingen förhoppning om att detta kommer att upphöra. Hon klarar inte längre av den sortens beteende från hans sida. De har försökt med samarbetssamtal men dessa spårade ur på en gång. - Det är bäst för barnen att hon får vårdnaden om dem. Hon bor i en lägenhet med tre rum och kök och har de bästa förutsättningarna att handha vårdnaden. Hon har haft hand om barnen större delen av deras liv. Gonzalo har haft en undanskymd roll och tagit mycket liten del i det praktiska hushållsarbetet. Han har en mer strikt inställning, vilken inbegriper stränga regler och att han inte är känslosam. Hon däremot anser att det är viktigt att tillgodose barnens känslomässiga behov. - Carolinas umgänge med dottern Javiera, som sedan d 20 nov Sida: 452 1997 bott hos Gonzalo, är betydligt större än det umgänge Gonzalo har med pojkarna. Tanken är nu att Javiera skall flytta tillbaka till Carolina. Anledningen till att Javeria bott hos Gonzalo sedan d 20 nov 1997 är att det under hösten var problem med Javiera, som inte skötte skolan, ljög om vissa saker och var slarvig. Carolina fick strax innan d 20 nov del av vårdnadsutredningen och tyckte, efter att ha läst utredningen, att det kunde vara bra för Javiera att bo hos fadern en tid och där få uppleva mera regler och även få lära känna fadern bättre. Tidigare hade de mest bråkat. Hon och Gonzalo kom överens om att Javiera skulle bo en tid hos Gonzalo. De bor nära varandra. Javiera har bott hos Gonzalo sedan d 20 nov men har så gott som dagligen besökt Carolina efter skolan. Javiera har nu sagt, att hon vill flytta hem till Carolina samt lovat! att sköta såväl sina läxor som annat, som inte fungerade i höstas. Gonzalo har i huvudsak anfört: Medan parterna fortfarande var gifta begav sig Carolina till Chile med barnen. Han tolkade det som att hon avsåg att stanna där. Han lånade därför pengar, reste till Chile samt övertalade Carolina att komma hem. Problemen fortsatte dock. Gonzalo skaffade sig en liten enrumslägenhet. Han avsåg att betala av lånen genom att bo billigt och arbeta mycket övertid. Det var då tänkbart att ha barnen hos sig på nätterna. Han ville ha barnen hos sig på helgerna. Sedermera sökte Carolina upp honom. Hon tyckte att det var bättre att han bodde hos barnen och att hon bodde i enrumslägenheten. Så blev det också. Carolina började sedan besöka Gonzalo och barnen alltmer frekvent och flyttade slutligen in hos dem. Hon fick kvarsittanderätt i samband med skilsmässan. Gonzalo betalade av skulden. I maj 1997 skaffade han en stö! ;rre lägenhet för att kunna ha barnen hos sig i större utsträckning än tidigare. De försökte med samarbetssamtal men dessa bröt samman p g a att Carolina reste sig och gick redan vid första samtalet. - Carolina har haft personliga problem av och till. Hon menar väl och är kärleksfull mot barnen. Ibland räcker inte hennes förmåga. Hon har ibland svårt med ordningen. Javiera kom under en period ofta för sent till skolan. Hon var ibland på Carolinas arbete under skoltid, trots att Carolina ringt och sagt att dottern var sjuk. Sedan Javiera flyttade till Gonzalo d 20 nov 1997 har förhållandena avsevärt förbättrats för henne. Javieras flyttning började med att Carolina ringde och föreslog det och att hon sedan kom med Javiera och sade att Javiera skulle vara där ett år och lära sig sköta sina kläder. Javiera var till en b&ou! ml;rjan rädd för Gonzalo. Barnen vet att de inte kan lura honom. Javiera kan gå till Carolina hur ofta hon vill. Han har inte hört att Javiera nu vill flytta tillbaka till Carolina. - Båda föräldrarna är egentligen lämpliga vårdnadshavare, men Carolina har perioder, då hon inte orkar. Pojkarna har en stark längtan efter sin far. Javiera har tidigare uttryckt sin avsky för honom, men det fungerar nu utmärkt för henne att bo hos honom. Det bästa för barnen är att bo hos honom. Där råder ordning och reda, och de kommer upp på mornarna. Han bryr sig om barnen även på andra sätt. Han bor i en trerumslägenhet Sida: 453 inte långt från Carolina. Om pojkarna flyttade hem till honom skulle inga andra förändringar ske. - Det bästa vore gemensam vårdnad med hälftenboende för barnen, men Carolina vägrar att diskutera detta. Gonzalo arbetar med skiftgång som kontrollör på SAAB:s Arnölager. Carolina kan ha barnen de veckor då han arbetar kväll. Han känner även andra personer som kan hjälpa till med barnpassning. Det finns ingen anledning att ändra på Javieras nuvarande situation. Domskäl. Socialtjänsten i Oxelösund har verkställt utredning i vårdnadsfrågan. Utredningen är daterad d 12 nov 1997. I utredningens sammanfattning uttalas: Utredningen behandlar frågan om vem av Carolina och Gonzalo som bör anförtros vårdnaden om barnen Javiera, Camilo och Gonzalo. Av utredningen framgår att barnen har bott hos Carolina sedan skilsmässan och att umgänget med Gonzalo varit sporadiskt men regelbundet sedan sommaren 1997. Carolina känner sig illa behandlad av Gonzalo, framför allt från tiden under äktenskapet. Gonzalo uttrycker tveksamhet till Carolinas förmåga att ta väl hand om barnen materiellt. Utredningen visar vidare på att föräldrarna representerar två olika uppfostringsstilar. Carolina är mer tillåtande och nära barnen, medan Gonzalo står för ett mer uppfostrande och gränssättande förhål! lningssätt. De kompletterar delvis varandra, men är lite för olika för att barnen skall kunna tillgodogöra sig det bästa från varje förälders förhållningssätt. Barnen uppvisar inte några särskilda problem. Pojkarna är glada, charmiga och fungerar bra tillsammans med andra barn. När det gäller Javiera så finns det viss oro för att hon är indragen i föräldrarnas konflikt. Utredaren föreslår att barnen skall ha sitt huvudsakliga boende hos Carolina. Hon verkar ta väl hand om barnen och en omflyttning till Gonzalo förefaller inte motiverad ur barnens perspektiv. Carolina har dock ett särskilt ansvar för att underlätta möjligheterna för Gonzalos engagemang att finnas med i barnens vardag. Förhör har ägt rum med Carolina och Gonzalo. Vittnesförhör har ägt rum med utredaren Stefan Heimer, barnens dagmamma Birgitta Bosma, Javieras lärare Ulla Ljungkvist samt Isabella Jara, som är granne till Gonzalo. Heimer har uppgivit: Javiera verkade vara i lojalitetskonflikt med föräldrarna. Hon var väldigt avståndstagande mot fadern och ville inte åka till denne. Carolina sade till Javiera att hon var tvungen att åka till fadern vissa helger samt nämnde att det fanns en 13-årsgräns då Javiera kunde få bestämma själv. När utredningen blev klar i november bodde Javiera fortfarande hos Carolina. Ulla Ljunkvist har uppgivit: Hon har varit Javieras lärare i årskurs 4 sedan augusti 1997. Javiera, som hade bytt såväl skola som stadium, hade det till en början "stökigt". Javiera kom för sent och det var "si och så" med läxorna. Detta tog skolan upp med Carolina. Det har blivit bättre nu. Javiera kommer nu i tid och har gjort sina läxor. Ljungkvist känner till att Javiera bor hos fadern. Javiera har sagt, att hon ska bo hos fadern i ett år. TR:ns bedömning. TR:n finner det av utredningen framgå, att såväl Carolina som Gon Sida: 454zalo är lämplig som vårdnadshavare för barnen. Av utredningen framgår även att olikheterna och motsättningarna mellan Carolina och Gonzalo medfört problem i det nödvändiga samarbetet dem emellan avseende barnen. Såvitt utredningen visar mår barnen bra. Carolina synes vara den som hittills skött det mesta av den vardagliga omsorgen om barnen. Pojkarna har sedan skilsmässan bott hos Carolina. Javiera har bott hos henne fram till d 20 nov 1997 och därefter hos Gonzalo. Javiera har dock haft tät kontakt med Carolina även efter det att hon flyttade till Gonzalo. Var och en av föräldrarna synes mån om att den andre föräldern skall ha ett omfattande umgänge med barnen. TR:n finner det inte motiverat att flytta pojkarna från Carolina till Gonzalo. Vad gäller Javiera bor hon sedan d 20 nov 1997 hos Gonzalo. Den ändringen skedde dock på Carolinas initiativ och var enligt henne överenskommen med Javiera och avsedd att vara under viss tid. Carolina och Javiera har hela tiden haft tät kontakt med varandra. TR:n finner det vara en fördel att inte skilja på syskonen. TR:n finner det vid en samlad bedömning vara bäst för barnen Javiera, Camilo och Gonzalo att Carolina anförtros vårdnaden om dem alla tre. Gonzalo skall äga rätt till yrkat umgänge med barnen. Domslut. Carolina V P skall ha vårdnaden om parternas barn Javiera, Camilo och Gonzalo. Gonzalo P R äger rätt till umgänge med parternas barn Javiera, Camilo och Gonzalo a) vartannat veckoslut från fredag kl 18.00 till söndag kl 18.00 samt b) varje onsdagkväll från kl 17.00 till kl 20.00. TR:ns interimistiska beslut d 5 juni 1997 skall gälla till dess laga kraft ägande dom föreligger. Gonzalo P R överklagade i Svea HovR och yrkade att HovR:n skulle förordna om fortsatt gemensam vårdnad om parternas barn och att barnen skall bo tillsammans med honom eller, i vart fall, att dottern Javiera skall göra det. I andra hand yrkade han att HovR:n skulle förordna om fortsatt gemensam vårdnad om barnen och tillerkänna honom umgänge i den omfattning som TR:n bestämt. Carolina V P bestred ändring. HovR:n (hovrättslagmannen Tersmeden, hovrättsrådet Kjellström, referent, hovrättsassessorn Bokstedt samt nämndemännen Serrander och Stagg) anförde i dom d 24 nov 1998: Domskäl. Vid huvudförhandlingen i HovR:n har parterna hörts på nytt, varvid de lämnat berättelser som i allt väsentligt överensstämmer med vad som antecknats i TR:ns dom. Likaså har vittnet Ulla Ljungkvist hörts på nytt. Vittnesförhören vid TR:n med Stefan Heimer och Birgitta Bosma har upptagits genom uppspelning av band. Som skriftlig bevisning har även i HovR:n åberopats den i målet gjorda vårdnadsutredningen. Sida: 455 Genom lagändring d 1 okt 1998 får - såvida inte båda föräldrarna motsätter sig det - rätten även i ett pågående vårdnadsmål förordna att vårdnaden skall vara gemensam. Rätten får också efter vad som är bäst för barnet anförtro vårdnaden åt en av föräldrarna. Den sistnämnda möjligheten bör tillgripas endast undantagsvis, till exempel om en förälder är olämplig som vårdnadshavare eller om en konflikt mellan föräldrarna är så svår och djup att det är omöjligt för dem att samarbeta i frågor som rör barnet (prop 1997/98:7 s 49). Parterna har hitintills haft gemensam vårdnad om barnen. Av utredningen i målet framgår dock att samarbetet rörande barnen försämrats alltmer efter äktenskapsskillnaden år 1995 och Carolina V P begärt ensam vårdnad om dem på grund av rådande samarbetssvårigheter. TR:ns förordnande d 25 mars 1997 om samarbetssamtal samt vad som i övrigt förekommit i form av kontakter med de sociala myndigheterna har inte lett till att samarbetet förbättrats. Även inför HovR:n har parterna visat en tydlig ovilja mot samförståndslösningar såvitt avser vårdnaden och omsorgen om barnen. Utredningen ger också vid handen att parternas konflikt, som främst synes bero på olika uppfattningar om varandras person och karaktär, sedan länge pågått helt öppet inför barnen. Vid nu rådande förhållanden och då inte heller någon omedelbar förbättring kan förutses i fråga om parternas benägenhet till samarbete rörande barnen, även om de skulle bo tillsammans med Gonzalo P R, finner HovR:n skäl att upplösa den gemensamma vårdnaden. Dottern Javiera har åter bott hos Carolina V P sedan april 1998. Ulla Ljungkvist har härvidlag uppgett att Javiera i samtal med henne varit helt inställd på att boendet hos Gonzalo P R endast skulle vara tillfälligt under ett år. Enligt Ulla Ljungkvist är Javiera - som tidigare varit orolig och gjort ett "rörigt" intryck - numera lugn och stabil och fungerar bra i skolarbetet. Med beaktande särskilt härav finner HovR:n inte anledning att frångå de bedömningar TR:n gjort i frågan om Carolina V P:s lämplighet att handha vårdnaden om alla tre barnen. HovR:n finner sålunda med hänsyn till barnens bästa att vårdnaden om dem skall anförtros åt modern ensam. Det får av utredningen anses klarlagt att barnen har behov av ett omfattande umgänge med Gonzalo P R. Praktiska förutsättningar för det finns också. Vad TR:n därutinnan förordnat är väl avvägt. TR:ns dom skall därför fastställas i sin helhet. Domslut. HovR:n fastställer TR:ns dom. Vad TR:n förordnat interimistiskt om vårdnad och umgänge skall bestå. Gonzalo P R (ombud advokaten Per Sandell) överklagade och yrkade att HD med ändring av HovR:ns dom skulle förordna att parterna skall ha gemensam vårdnad om sina barn samt att barnen skall vara stadigvarande bosatta med honom eller, i andra hand, att HD Sida: 456skulle förordna om gemensam vårdnad om barnen och fastställa det umgänge som HovR:n beslutat. Carolina V P (ombud advokaten Rolf Matsson) bestred ändring. Socialnämnden i Oxelösunds kommun lät efter uppdrag av HD utföra en kompletterande utredning i vårdnadsfrågan. I utredningen anför utredaren: Av utredningen framgår att Gonzalo önskar gemensam vårdnad för att kunna utöva ett större inflytande på barnens uppfostran och utveckling. Av både hans egen och andras beskrivningar framgår att hans engagemang i barnen är starkt. Så starkt att det t o m skapar problem för honom eftersom han känner en vanmakt i förhållande till sina föräldraambitioner. Han menar att Carolina brister i sitt föräldraskap vad gäller t ex barnens klädsel och allmänt kring ordning och reda i barnens vardag. Han vill ge barnen förutsättningar att bli välfungerande vuxna i det svenska samhället, men känner sig begränsad som umgängesförälder. Carolina bekräftar att Gonzalo bryr sig mycket om sina barn, men menar också att han "spelar teater" inför myndighetspersoner. Om engagemanget vore så starkt som han uppger till t ex skola och BVC, förväntar hon sig att han vore mer aktiv i barnens vardag. Hon ger uttryck för en önskan att få dela på det många gånger tunga vardagsarbetet som förälder. Carolina är skeptisk till det samarbete som gemensam vårdnad skulle förutsätta. Hon menar att Gonzalo alltid kritiserar henne och vill dominera henne vad gäller frågor om barnen. Dessutom är han psykiskt instabil och överlåter ansvaret till henne så snart han inte orkar med barnen. Som exempel nämner hon de gånger barnen kommit hem till henne på hans umgängeshelger eller att han aldrig har barnen några längre perioder, t ex på storhelger eller på sommaren. Även Gonzalo uttrycker tveksamhet till det samarbete som gemensam vårdnad skulle medföra. Framför allt är det tidigare negativa erfarenheter som präglar hans inställning. Men han vill ändå försöka med gemensam vårdnad eftersom det ökar hans möjlighet till påverkan och inflytande. Föräldrarnas svårigheter med gemensamma överenskommelser verkar bl a grunda sig på tidigare konflikter och erfarenheter av att inte komma överens. Dessutom finns en skillnad i uppfattningen om centrala frågor angående barnen. Bristen på vardagskontakt mellan föräldrarna ökar risken för att deras uppfattningar om varandra mer baseras på föreställningar, rykten och barnens uppgifter, än hur var och en egentligen utövar sitt föräldraskap. Förvisso representerar Carolina och Gonzalo två lite olika stilar som föräldrar. Carolina företräder en friare och lekfullare föräldrastil, men inte utan gränser och regler. Hon leker med barnen och vill att de ska ha det roligt tillsammans. Gonzalo menar att det är viktigt att barnen tidigt lär sig vad som är rätt och fel. Han vill att de ska se ordentliga och välklädda ut och lära sig att t ex visa respekt för vuxna. Men exempelvis lekfullheten saknas inte heller i hans samvaro med barnen. Ett bekymmer som uppstår genom deras bristfälliga kontakt, är att de tenderar att hamna i ett mönster av att kompensera vad de föreställer sig att den andre brister i. Carolina menar att hon t ex betonar det lättsamma och lekfulla extra mycket eftersom hon uppfattar att barnen har det mer strängt hos Gonzalo. Han menar för sin del att han måste ge barnen gränser och regler eftersom han uppfattar att Carolina brister i de delarna. Därmed kan situationen utvecklas till att bli "självuppfyllande", dvs att föräldrarna har en komplementär kamp där den enas inställning driver den andre till att inta en helt annorlunda position. Sannolikt utvecklas båda föräldrarna åt ett håll som de i grunden inte Sida: 457 vill och som för barnen upplevs som två helt olika "världar". Ju snällare, desto strängare, ju känslosammare, desto mer ordningsam, osv. Genom ökat samarbete och kontakt bör båda föräldrarna upptäcka att deras skillnader är mindre än vad de tror och att de har förutsättningar att komma överens i frågor om barnen. Vad gäller barnens situation framkommer att de alla tre fungerar någorlunda väl. Javiera beskrivs som begåvad i skolan, men också lite lat och slarvig med t ex sena ankomster. Camilos lärare berättar att pojken varit trött och hängig under vårterminen, men känner ingen oro för att pojken far illa. BVC uttrycker oro för Gonzalitos utveckling. De tycker att han har utvecklas sämre sedan 4-årskontrollen. När jag träffat barnen tillsammans med respektive förälder har de gett intryck av att vara glada och frimodiga barn med en bra kontakt till sin mamma och pappa. Att bedöma barnens utveckling är inte helt okomplicerat. Dessa barn har under flera år levt i ett spänningsfält mellan två föräldrar som har uppenbara svårigheter att komma överens. Om deras avvikelser från en önskvärd utveckling har att göra med d! en ena eller andre förälderns brister, eller om det är ett uttryck för svårigheterna att leva i en konfliktfylld miljö, är svårt att avgöra. Men det är en allmänt accepterad uppfattning att barn som växer upp i en konfliktfylld miljö mellan skilda föräldrar, tenderar att påverkas negativt i sin utveckling. Såvitt jag förstår finns det dock ingenting som talar för att någon av föräldrarna står för påtagliga omsorgsbrister, även om de som alla föräldrar har mindre starka sidor. Det har förekommit uppgifter om ömsesidiga beskyllningar om våld mot barnen. Enligt underhandskontakter med socialchef Mats Ericsson, socialtjänsten i Oxelösund, framgår att man bedömt att det inte funnits så mycket substans i anklagelserna att man t ex startat en utredning eller övervägt polisanmä! lan. Sammanfattningsvis menar jag att barnen på det hela taget har det bra med båda föräldrarna, men att det är psykiskt påfrestande att växa upp i en miljö där motsättningar och konflikt förekommer mellan de vuxna som ska representera trygghet och stabilitet. Jag menar att det finns förutsättningar för gemensam vårdnad. Barnen har en hel del att vinna på en mer praktiskt engagerad och delaktig pappa. Gonzalo representerar en viktig del i barnens uppfostran och utveckling. Såvitt jag kan se borde även Carolina ha ett intresse av att Gonzalo ökar sitt vardagsengagemang i deras gemensamma barn. Tillsammans kan föräldrarna i kraft av ett ökat samarbete ge barnen mer än vad var och en idag förmår att ge dem. Vad gäller frågan om barnens boende, bör den oro som präglat deras liv efter föräldrarnas separation vägas in. För att tillförsäkra dem en stabilitet i vardagen bör de även fortsättningsvis bo hos Carolina. Den geografiska närheten till Gonzalo bör tillförsäkra dem en mer omfattande kontakt med honom, en kontakt som kompletteras av det regelbundna helgumgänget. Den föreslagna ändringen till gemensam vårdnad ställer höga krav på föräldrarna. Det finns annars en risk för att den nuvarande situationen ersätts med handlingsförlamning i barnfrågorna. För Gonzalos dels handlar det t ex om att lämna sin "klagande position" och med respekt för Carolinas inställning, bli mer aktiv i barnens vardag. Carolina behöver "bjuda in" Gonzalo till praktiska situationer där de får möjlighet att utveckla sin gemensamma vårdnad. Tillsammans behöver de för barnens skull utveckla ett gemensamt föräldraansvar där deras olikheter inte blir en källa till konflikter utan något som berikar barnens utveckling. Målet avgjordes efter huvudförhandling. Sida: 458 HD (JustR:n Lind, Nyström, Westlander, referent, Victor och Håstad) beslöt följande dom: Domskäl. I de inledande bestämmelserna i 6 kap FB, som reglerar frågor om vårdnad, boende och umgänge, uttalas bl a att barn har rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran samt att den eller de som har vårdnaden om ett barn skall se till att barnets behov i nämnda avseenden blir tillgodosedda. Barnets vårdnadshavare svarar även för att barnet får den tillsyn som behövs och skall bevaka att barnet får tillfredsställande försörjning och utbildning. Vid avgörande av frågor om vårdnad, boende och umgänge skall barnets bästa alltid komma i främsta rummet. Vid bedömningen av vad som kan vara bäst för barnet skall det fästas särskilt avseende vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Det betonas i förarbetena till lagstiftningen att frågan om barnets bästa måste avgö! ;ras i varje enskilt fall utifrån en bedömning av de individuella förhållandena (se NJA II 1998 s 245). Det var tidigare inte möjligt att låta föräldrar som inte var gifta med varandra ha gemensam vårdnad om sina barn, om en av föräldrarna motsatte sig detta. Efter en ändring i 6 kap 5 § FB, som trädde i kraft d 1 okt 1998, kan rätten emellertid förordna om gemensam vårdnad även om det bara är en av föräldrarna som vill det. En förutsättning är att gemensam vårdnad är bäst för barnet. Syftet med den gemensamma vårdnaden är enligt förarbetena framför allt att främja goda förhållanden mellan barnet och båda föräldrarna. Den gemensamma vårdnaden markerar också den betydelse som från allmän synpunkt bör tillmätas ett gemensamt föräldraansvar. I förarbetena behandlas också vissa särskilda situationer när det måste anses bäst för barn! et att en av föräldrarna är ensam vårdnadshavare (se NJA II 1998 s 251 ff). Vad som förekommit vid 1998 års ändringar i 6 kap FB måste anses innebära, att lagstiftningen numera förutsätter att gemensam vårdnad normalt är till barnets bästa. Endast när det framkommer särskilda omständigheter som talar mot gemensam vårdnad, skall vårdnaden anförtros en av föräldrarna ensam. Detsamma blir enligt den uttryckliga bestämmelsen i 6 kap 5 § 2 st följden när båda föräldrarna motsätter sig gemensam vårdnad. Gonzalo P R och Carolina V P var tidigare gifta med varandra och har fortfarande gemensam vårdnad om barnen Javiera, Camilo och Gonzalo. På grund av TR:ns interimistiska beslut, vilket fastställdes av HovR:n, utövar Carolina V P sedan d 5 juni 1997 ensam vårdnaden om barnen i avvaktan på att vårdnadsfrågan blir slutligt avgjord. Barnen har hela tiden bott hos henne, bortsett från att Javiera under ett halvår från slutet av 1997 bodde hos Gonzalo P R. Denne har i övrigt umgåtts med barnen i stort sett varannan helg. Parterna bor numera bara några hundra meter från varandra. Enligt vårdnadsutredning med komplettering som har gjorts i målet är både Gonzalo P R och Carolina V P engagerade och kompetenta föräldrar. Utredaren menar att det finns förutsättningar för gemensam Sida: 459vårdnad och att barnen har en hel del att vinna på en mer praktiskt engagerad och delaktig pappa samt att föräldrarna tillsammans kan ge barnen mer än vad var och en av dem förmår ge med den nuvarande interimistiska ordningen. Utredningen i målet ger vid handen att både Gonzalo P R och Carolina V P får anses lämpliga som vårdnadshavare. Visserligen förekommer det meningsskiljaktigheter mellan dem som gör att deras samarbete när det gäller barnen inte löper friktionsfritt. Dessa är dock långtifrån av sådant slag som enligt förarbetena skulle medföra att domstolen inte bör förordna om gemensam vårdnad mot den ena förälderns vilja. Gonzalo P R och Carolina V P bör därför ha gemensam vårdnad. Vid förordnande om gemensam vårdnad kan domstolen på talan av en av föräldrarna eller båda besluta om umgänge och avgöra vem av föräldrarna som barnet skall bo tillsammans med. Även vid avgörande av dessa frågor är det barnets bästa som skall komma i främsta rummet. När det gäller att avgöra var barnen skall bo sägs i den kompletterande vårdnadsutredningen att den oro som präglat barnens liv efter föräldrarnas separation bör vägas in och att barnen för att tillförsäkras stabilitet i vardagen även fortsättningsvis bör bo hos Carolina V P. Denna bedömning synes vara väl underbyggd. Det bör därför förordnas att barnen skall bo hos henne. Hon får därmed också ansvaret i första hand för den dagliga omsorgen om barnen. Vid detta ställningstagande är parterna ense i frågan om umgänge. Domslut. HD förordnar, med ändring av HovR:ns dom, att Gonzalo P R och Carolina V P skall ha gemensam vårdnad om sina barn Javiera, Camilo och Gonzalo och att barnen skall bo tillsammans med Carolina V P. Vad HovR:n förordnat om umgänge skall bestå. HD:s dom meddelades d 17 juni 1999 (mål nr T 5206-98). Copyright Wojtek Wybraniec 2000
|